Hof heropent onderzoek naar zakelijke verrekenprijzen concernleningen

Artikel 8b Wet Vpb. Transfer pricing. Kredietfaciliteiten met ‘headroom’. Variabele rente over verstrekte bedragen en ‘commitment fees’ over totaalbedragen faciliteiten. Bij de toetsing van de vergoedingen aan het ‘at arm’s length-beginsel’ mag de totale-kostenbenadering worden gehanteerd, waarbij het Hof uitgaat van een ex-ante-invulling van de totale-kostenbenadering aan de hand van forward rates. Het Hof heeft in de tussenuitspraak het onderzoek heropend en de Inspecteur in de gelegenheid gesteld het door hem aangeboden bewijs in te brengen waaruit volgt wat at arm’s length (totale) vergoedingen ter zake van faciliteiten 1, 3, 3a, 5 en 7bn zouden bedragen in de onderhavige jaren indien de credit ratings van belanghebbende (voor faciliteit 3a: na correctie) worden gevolgd. Na heropening geeft het Hof een toetsingskader voor de selectie, correctie en eliminatie van door partijen na de tussenuitspraak aangedragen (nieuwe) comparables. Wat betreft faciliteiten 1, 3a, 5 en 7bn slaagt de Inspecteur voor een belangrijk deel in de op hem rustende bewijslast. Hoewel voor deze faciliteiten de zakelijke opslagen op een hoger percentage uitkomen dan waarvan de Inspecteur uitgaat, liggen deze telkens (ruimschoots) lager dan de door het Hof in het kader van de ex-ante-invulling van de totale-kostenbenadering herrekende kostenopslagen. In zoverre heeft de Inspecteur aan zijn bewijslast voldaan de omvang van de door hem bepleite correcties aannemelijk te maken. Het Hof acht aannemelijk dat voor ieder van de onderhavige jaren de volgens de aangiften verschuldigde belasting als gevolg van de geaccepteerde correcties verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en dat deze verschillen ook op zichzelf bezien voor ieder jaar zeer aanzienlijk zijn. Tevens is voldaan aan het bewustheidsvereiste. De verrekenprijsdocumentatie (benchmarkanalyse) van belanghebbende vertoonde belangrijke gebreken, die maken dat zij onvoldoende grond bood om ervan uit te gaan dat de rekening gebrachte kosten zakelijk waren. Daar komt nog bij dat niet aannemelijk is dat kredietwaardigheidsanalyses beschikbaar waren op de momenten dat zij aangiften deed. Belanghebbende heeft gelet op het voorgaande op zijn minst lichtvaardig aangifte aangedaan en had zich van de onzakelijkheid van de door haar gehanteerde verrekenprijzen bewust moeten zijn. Het Hof merkt de primaire en subsidiaire standpunten van de Inspecteur niet aan als een redelijke schatting, omdat zij aansluiten bij de credit rating van de tophoudster, terwijl hij ook beschikte over de credit ratings van de schuldenaar. De thans (na de tussenuitspraak) voorgestelde correcties voldoen wel aan de eisen van een redelijke schatting. Belanghebbende slaagt gedeeltelijk in de op haar rustende verzwaarde bewijslast, in de zin dat de correcties voor faciliteit 3 komen te vervallen en die voor faciliteit 7bn verder worden beperkt. De Inspecteur beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit. De correcties die volgens het oordeel van het Hof standhouden berusten telkens op comparables die de Inspecteur pas in hoger beroep bekend zijn geworden en hij kon daar redelijkerwijs niet eerder mee bekend zijn. Verder oordeelt het Hof dat geen sprake is van een situatie waarin de Inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan door primitieve aanslagen op te leggen zonder de uitkomsten af te wachten van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangifte. Belanghebbende heeft na de tussenuitspraak wel terecht betoogd dat aan haar te veel belastingrente in rekening is gebracht. De rentebeschikkingen dienen te worden verminderd voor zover vanaf 1 april 2014 een belastingrentepercentage van 8 (of hoger) is toegepast. De over deze periode verschuldigde belastingrente moet worden berekend naar een tarief van 4%, het in de vorenbedoelde periode voor andere belastingplichtigen dan vennootschapsbelastingplichtigen geldende belastingrentepercentage zoals neergelegd in artikel 30hb, lid 1, AWR. Om die reden is het hoger beroep van belanghebbende gegrond. Gelet op al het voorgaande is voorts het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep gegrond, en het voorwaardelijke incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond.