Quasi-inhouse uitzondering aanbesteding afvalverwerking niet van toepassing

Samenvatting

AVR, een commerciële afvalverwerker, heeft het Gerechtshof Den Haag gevraagd te oordelen dat de BAR-gemeenten (Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk) de afvalverwerkingsopdracht onrechtmatig onderhands hebben gegund aan Irado en AF, zonder een Europese aanbesteding te doorlopen. De gemeenten beriepen zich op de quasi-inhouse uitzondering: een in het aanbestedingsrecht erkende uitzondering waarmee aanbestedende diensten opdrachten mogen verlenen aan entiteiten die zij (gezamenlijk) controleren, zonder openbare aanbestedingsprocedure. BAR c.s. betoogde bovendien dat AVR geen belang had bij haar vorderingen, omdat AVR bij een hypothetische aanbesteding niet had willen of kunnen inschrijven, met name vanwege de vereiste nascheiding van plastic, metalen en drinkpakken (PMD). Het hof verwerpt dit ontvankelijkheidsverweer: AVR heeft voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW. De enkele omstandigheid dat AVR in haar reactie op de marktconsultatie van eind 2018 twijfels heeft geuit over bepaalde voorwaarden, sluit een reële inschrijvingskans niet uit. Ten aanzien van de inhoudelijke vraag oordeelt het hof, mede op basis van het antwoord dat het Hof van Justitie EU heeft gegeven op eerder door het hof gestelde prejudiciële vragen, dat noch in de verhouding BAR-Irado noch in de verhouding Irado-AF is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden voor de quasi-inhouse uitzondering. De constructie waarbij de opdracht via twee schakels wordt verlengd buiten de markt om, voldoet niet aan de EU-rechtelijke eisen van toezicht en activiteitencriterium. Het hof wijst de vorderingen van AVR daarom deels toe. Deze uitspraak bevestigt dat gemeenten die via gemeenschappelijke regelingen en verbonden partijen omvangrijke opdrachten willen verlenen, zorgvuldig moeten toetsen of aan alle voorwaarden voor de quasi-inhouse uitzondering is voldaan, ook bij meervoudige doorverlening.